Бесплатная горячая линия

8 800 700-88-16
Главная - Другое - Договор между застройщиком и техническим заказчиком образец

Договор между застройщиком и техническим заказчиком образец

Договор на выполнение функций технического заказчика в строительстве

Наступление форс-мажорных обстоятельств влечет увеличение сроков исполнения Сторонами обязательств по договору на период времени, равный периоду времени, в течение которого действовали форс-мажорные обстоятельства. 5. Порядок разрешения споров 5.1.

Стороны будут принимать все меры для урегулирования возникающих споров и разногласий путем переговоров. 5.2. При недостижении взаимопонимания спор передается на разрешение арбитражного суда согласно действующей подсудности.

6. Срок действия договора 6.1. Настоящий договор действует с [число, месяц, год] до полного исполнения Сторонами принятых по договору обязательств.

7. Прочие условия 7.1. По соглашению Сторон настоящего договора Исполнителем могут быть приняты к выполнению дополнительные виды услуг. 7.2. Изменения и дополнения к договору совершаются в письменной форме и подписываются Сторонами. 7.3.

4. ПОРЯДОК РАСЧЕТОВ МЕЖДУ СТОРОНАМИ

4.1.

Вознаграждение Техзаказчика по Договору составляет _____ (__________) рублей, в том числе НДС — _____ (__________) рублей. 4.2. Выплата вознаграждения (п.

4.1 настоящего Договора) производится Заказчиком-застройщиком единовременно в течение _____ (__________) дней с момента получения отчета Техзаказчика путем перечисления денежных средств на счет Техзаказчика. 4.3. Размер вознаграждения, установленный п.

4.1 настоящего Договора, может быть изменен в следующих случаях: 4.3.1. Изменения проектно-сметной документации.

4.3.2. _______________________________________. 4.4. Заказчик-застройщик возмещает издержки Техзаказчика по выполнению поручения по настоящему Договору в порядке и сроки, установленные заданием по объекту, путем перечисления денежных средств на счет Техзаказчика или по счетам на оплату, выставленным подрядчиками.

2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ТЕХЗАКАЗЧИКА

2.1.

Техзаказчик обязан: 2.1.1. Выполнять поручения по настоящему Договору в порядке и в сроки, установленные заданиями Заказчика-застройщика, на условиях, согласованных Сторонами.

2.1.2. Исполнять поручение по настоящему Договору лично, при необходимости привлекая третьих лиц.

2.1.3. Обеспечить доступ Заказчика-застройщика на строительную площадку для контроля за соответствием объема и качества выполняемых подрядчиками работ в сопровождении представителя Техзаказчика. 2.1.4. Своевременно извещать Заказчика-застройщика о наступлении обстоятельств, не зависящих от воли Техзаказчика, делающих невозможным надлежащее (качественное и своевременное) выполнение Техзаказчиком своих обязательств по настоящему Договору.

2.1.5. После сдачи объекта в эксплуатацию передать его Заказчику-застройщику по акту приема-передачи.

2.1.6. В ходе передачи готового объекта обеспечить устранение по требованию административно-технической инспекции и других уполномоченных организаций недостатков и дефектов, указанных в акте о дефектах. 2.1.7. Передать Заказчику-застройщику необходимые документы (копии), имеющиеся у Техзаказчика, для государственной регистрации права собственности на построенный объект.
2.1.7. Передать Заказчику-застройщику необходимые документы (копии), имеющиеся у Техзаказчика, для государственной регистрации права собственности на построенный объект.

2.1.8. Обеспечить ежемесячно (ежеквартально, раз в полугодие) не позднее _____ числа месяца, следующего за отчетным периодом, предоставление Заказчику-застройщику отчета о выполнении настоящего Договора.

2.1.9. Сообщать Заказчику-застройщику по его требованию все сведения о ходе исполнения поручений по настоящему Договору. 2.1.10. Передавать Заказчику-застройщику без промедления все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения.

2.1.11. В течение _____ дней с момента исполнения каждого поручения по настоящему Договору возвратить Заказчику-застройщику доверенность, срок действия которой не истек, и представить отчет об исполнении поручения с приложением оправдательных документов.

2.1.12. Выполнить надлежащим образом иные свои обязательства, предусмотренные настоящим Договором. 2.2. Техзаказчик вправе: 2.2.1.

Отступить от указаний Заказчика-застройщика, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах Заказчика-застройщика и Техзаказчик не мог предварительно запросить Заказчика-застройщика либо не получил ответа на свой запрос в течение _______________ с даты его направления. Техзаказчик обязан уведомить Заказчика-застройщика о допущенных отступлениях, как только уведомление стало возможным. 2.2.2. Отказаться от исполнения поручения по настоящему Договору в любое время, уведомив Заказчика-застройщика об этом за _______________.

2.2.3. Заключать от имени Заказчика-застройщика договоры с подрядчиками.

Осуществлять контроль за соответствием объема и качества выполняемых подрядчиками работ по строительству (реконструкции, капитальному ремонту). 2.2.4. Проверять в любое время ход и качество работ, соответствие используемых материалов, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчиков и других лиц. 2.2.5. С уведомлением Заказчика-застройщика передавать свои отдельные права и обязанности по настоящему Договору третьему лицу при условии принятия последним части обязанностей, условий и обязательств по настоящему Договору.

Передача прав и обязанностей оформляется соответствующим договором.

Договор на выполнение функций технического заказчика (примерная форма)

Застройщик обязуется: 2.1. Выдать Заказчику надлежащим образом оформленную доверенность на право представления интересов Застройщика в государственных (муниципальных) органах, учреждениях, организациях, перед физическими и юридическими лицами, в целях надлежащего и своевременного выполнения Заказчиком принятых на себя обязательств.

2.2. Предоставлять Заказчику документы, необходимые для надлежащего исполнения Заказчиком принятых на себя по настоящему Договору обязательств. 2.3. В течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания настоящего Договора представить Заказчику эскизный проект Объекта, расчеты потребления энергоресурсов на период строительства и для законченного строительством Объекта, в целях получения соответствующих технических условий.

2.4. За свой счет обеспечить проведение государственной вневедомственной экспертизы проектной документации на Объект, а также обеспечить снятие замечаний экспертизы в случае их возникновения.

2.5. В полном объеме осуществлять оплату оказанных Заказчиком услуг в соответствии с условиями настоящего Договора. 2.6. Согласовывать и подписывать акты оказанных Заказчиком услуг и отчеты об оказанных услугах, при отсутствии возражений, либо предоставлять мотивированный отказ от их подписания, в сроки, предусмотренные Договором. 2.7. Самостоятельно оплачивать третьим лицам (в т.ч.

государственным/муниципальным органам, учреждениям, организациям) стоимость работ/услуг по договорам, заключенным Заказчиком от имени Застройщика в целях осуществления Заказчиком своих обязательств по Договору.

Договоры, заключаемые Заказчиком от имени Застройщика, подлежат обязательному предварительному согласованию с Застройщиком. Застройщик обязуется согласовать и направить Заказчику представленный Заказчиком проект договора в течение 7 (семи) рабочих дней с даты его получения, или представить письменные мотивированные возражения по условиям договора.

В случае если в указанный срок от Застройщика в адрес Заказчика не поступает никакого ответа, проект договора считается согласованным в представленной Заказчиком редакции. Оплата работ/услуг по договорам, заключенным Заказчиком от имени Застройщика, производится на основании счетов контрагентов, выставленных на имя Застройщика. Пошлины и сборы, установленные за совершение действий, необходимых для исполнения настоящего Договора, по письменному уведомлению Заказчика уплачиваются Застройщиком самостоятельно.

Какова же ответственность технического заказчика в таком случае?

В рамках такой договорной конструкции технический заказчик выполняет только организаторские функции в интересах застройщика, включая право на выбор подрядчиков, которые будут непосредственно осуществлять строительство объекта (постановление ФАС ВСО от 12.05.2010 по делу № А78-1448/2009). В рассматриваемом случае существенное значение для технического заказчика будет иметь факт исполнения обязанности по представлению застройщику отчетов для оплаты работ (ст.

1008 ГК РФ). Как правило, при квалификации договора на выполнение функций технического заказчика как договора агентирования сдача застройщику оказанных услуг по выполнению функций технического заказчика посредством предоставления актов выполненных работ по форме КС-2 невозможна.

При недоказанности факта направления отчетов суды отказывают техническому заказчику в удовлетворении требований об оплате услуг (постановление ). Следует отметить, что агентирование может быть построено с использованием либо модели договора поручения (если агент действует от имени принципала), либо модели договора комиссии (если агент действует от собственного имени).

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. С учетом изложенного, в ситуациях, когда договоры на выполнение проектных, изыскательских или строительных работ заключаются действующим от имени застройщика техническим заказчиком или действующим от своего имени заказчиком, выполняющим функции на основании агентского договора, структурированного по модели комиссии, такой технический заказчик, по общему правилу, не отвечает перед застройщиком за исполнение заключенных им за счет заказчика (застройщика) договоров.

10.

ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

10.1.

Настоящий Договор составлен в трех экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному экземпляру для каждой Стороны и один для органа, осуществляющего регистрацию прав на недвижимое имущество.

10.2. Предусмотренные настоящим Договором уведомления, извещения или другие сообщения, имеющие значение для отношений Сторон, должны вручаться лично либо направляться Сторонами друг другу заказными письмами или телеграммами с уведомлением о вручении по адресам, указанным в настоящем Договоре в качестве юридических и почтовых адресов Сторон.

10.3. Оформление права собственности на объект не входит в предмет настоящего Договора.

10.4. В случае изменения телефона, места регистрации, почтового адреса, а также иных реквизитов Стороны обязаны немедленно направлять друг другу в предусмотренном выше порядке извещения об этих изменениях. Вся информация и корреспонденция, направленные по телефону и адресу, указанным в настоящем Договоре, считаются полученными Стороной, изменившей свой адрес и телефон и не уведомившей об этом, которая и несет риски всех неблагоприятных последствий.

10.5. Одновременно с подписанием Договора Стороны назначают своих уполномоченных представителей по Договору, определив их компетенцию, и уведомляют об этом друг друга.

10.6. После заключения настоящего Договора все предыдущие соглашения между Сторонами — как письменные, так и устные — признаются утратившими свою силу.

10.7. Прекращение действия Договора не освобождает стороны от обязанности возмещения убытков и иной ответственности, установленной действующим законодательством и настоящим Договором.

10.8. Во всем остальном, что не предусмотрено настоящим Договором, Стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации. 10.9. Реквизиты Сторон: Инвестор: ______________________________________________________ ________________________________________________________________ Заказчик-застройщик: ___________________________________________ ________________________________________________________________ Приложения: Приложение N 1.
10.9. Реквизиты Сторон: Инвестор: ______________________________________________________ ________________________________________________________________ Заказчик-застройщик: ___________________________________________ ________________________________________________________________ Приложения: Приложение N 1.

График производства работ. Приложение N 2. График финансирования.

Чумаченко_Правовые вопросы строительства_Договоры в области строительства_10.2015

Файл добавлен 29.10.2015 Презентация .pdf (250 Кб) * * Я даю согласие на обработку моих персональных данных. Отправить Договоры в области строительства Отношения между участниками реализации инвестиционно-строительных проектов регулируются различными видами договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных Гражданским кодексом (ГК РФ).

Структурирование отношений сторон посредством заключения того или иного вида договора имеет крайне важное значение для минимизации рисков участников, заинтересованных в успешной реализации проекта.

Статья рассматривает основные виды договоров, заключаемые в целях реализации инвестиционно-строительного проекта, и содержит рекомендации по ключевым условиям и особенностям заключения таких договоров. ***Договоры в области строительства направлены на регулирование отношений между участниками инвестиционно-строительного проекта, ключевыми из которых являются:(A) отношения между заказчиком-застройщиком (лицом, обладающим правами на земельный участок и обеспечивающим осуществление строительства на этом участке) и инвестором (лицом, финансирующим строительство в целях дальнейшего владения построенным объектом (его частью) и его использования в определенных целях);(B) отношения между заказчиком-застройщиком и генподрядчиком, генпроектировщиком (лицами, осуществляющими комплекс работ по строительству объекта или по его проектированию на основании договора строительного подряда или договора на выполнение проектных и изыскательских работ в соответствии с положениями гл.

37 ГК РФ о подряде);(C) отношения между заказчиком-застройщиком и техническим заказчиком (уполномоченным заказчиком-застройщиком лицом, отвечающим признакам, установленным п.п. 22 ст. 1 ГрК) или инженерной организацией (лицом, осуществляющим в интересах заказчика-застройщика контроль и надзор за строительством в соответствии со ст.

749 ГК);(D) отношения между заказчиком-застройщиком и публичным партнером (органом власти или подконтрольной ему организацией), связанные с получением прав на земельный участок для строительства, подготовкой градостроительной документации, прохождением государственной экспертизы проектной документации, оформлением разрешений на строительство и на ввод в эксплуатацию и другими подобными вопросами.Соответственно, содержание договоров, заключаемых между участниками инвестиционно-строительного проекта, обусловлено прежде всего субъектным составом таких участников и характером их отношений.Поскольку отношения с органами власти имеют свою специфику (связанную с превалирующим публичным характером таких отношений) и заслуживают отдельного обсуждения, в данной статье мы более детально остановимся на договорах, регулирующих скорее частно-правовые отношения между участниками, указанными выше в подпунктах (А)-(С).

При этом объектом внимания настоящей статьи будут являться отношения по строительству объектов за счет частных инвестиций, поскольку финансирование строительства за счет бюджетных средств имеет свои особенности, обусловленные участием государственных (муниципальных) заказчиков и применением законодательства в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд (что целесообразно обсудить отдельно).1.

Договоры между заказчиком-застройщиком и инвесторомПри структурировании отношений между заказчиками-застройщиками и инвесторами возникает вопрос, какими нормами права они регулируются и по какой модели могут заключаться такие «инвестиционные» договоры. В поисках ответа участники рынка зачастую обращаются к Закону от 25.02.1999 N 39-ФЗ

«Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений»

(далее – Закон № 39-ФЗ). Вместе с тем, согласно п. 1 ст.

8 Закона № 39-ФЗ отношения между субъектами инвестиционной деятельности регулируются заключаемым между ними в соответствии с ГК РФ договором.

Смыслом отношений между заказчиком-застройщиком и инвестором являются взаимные обязательства, согласно которым, как правило, инвестор обязуется профинансировать строительство объекта, а заказчик-застройщик принимает на себя обязательства по осуществлению строительства и передаче инвестору в собственность после ввода объекта в эксплуатацию части площадей для дальнейшего использования в коммерческих целях (в том числе для продажи). Но стороны могут определить взаимные обязательства и иным образом – например, обязанности по обеспечению строительства могут быть возложены на инвестора, который при этом принимает на себя обязательства по привлечению квалифицированного генподрядчика (генпроектировщика) и заключению с ними соответствующих договоров.

Возможны и другие конструкции.Как квалифицировать подобные договоры, часто именуемые на практике, как «инвестиционные»?

С одной стороны, ГК РФ не содержит нормы, непосредственно регулирующие «инвестиционный договор» в качестве самостоятельного вида обязательств.

В то же время, одним из основополагающих принципов гражданского законодательства является принцип свободы договора, исходя из которого стороны вправе заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом (непоименованный в законе) договор, а также договор, включающий в себя элементы различных видов договоров (ст.ст. 1, 421 ГК). Какой-то период времени в правовой квалификации такого рода договоров существовал некоторый «перекос». Дело в том, что на практике договоры, именуемые сторонами как «инвестиционные», могут отвечать признакам того или иного договора, предусмотренного ГК РФ.

В свое время Пленум ВАС РФ в Постановлении от 11.07.2011 № 54 о спорах в отношении «будущей недвижимости» обратил внимание судов на необходимость устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») ГК РФ и т.д.

В этом же Постановлении Пленум ВАС дал рекомендации относительно определения правовой природы «инвестиционных» договоров: если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.
В этом же Постановлении Пленум ВАС дал рекомендации относительно определения правовой природы «инвестиционных» договоров: если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.

Такие рекомендации зачастую воспринимались буквально. Суды, применяя разъяснения Пленума, как-то «забыли» про принцип свободы договора и про то, что перечень упомянутых в нем договоров для целей определения правовой природы «инвестиционного» договора, не является исчерпывающим. В результате появилась масса судебных решений, в которых «инвестиционный» договор стал «притягиваться» к тому или иному виду прямо поименованных в ГК договоров – договору простого товарищества, договору купли-продажи будущей вещи или к смешанному договору, содержащему элементы договора купли-продажи и подряда.

Дополнительным поводом к этому часто служило использование сторонами таких формулировок, как

«стороны договорились совместно действовать в целях строительства…»

, «вкладами сторон в целях реализации инвестиционного проекта являются…» и т.п.

Такая упрощенная трактовка может нести определенные риски.

Например, в случае когда объектом договора является в том числе реконструируемый объект недвижимости (новые площади в котором переходят по условиям договора к инвестору), застройщик, на самом деле не желая передавать существующий объект в качестве вклада в общее имущество, может потерять права на него, если квалифицировать договор в качестве договора простого товарищества.

Причина – обязанность передать в общую долевую собственность имущество, которое названо в договоре о совместной деятельности вкладом товарища в общее имущество.

Или риски возможных налоговых последствий квалификации «инвестиционного» договора в качестве того или иного вида обязательств.При этом если обязательства сторон по договору носят возмездный характер, то есть направлены на получение встречного предоставления за исполнение своих обязанностей, такой договор не отвечает основному конституирующему признаку договора о совместной деятельности. Взаимный обмен удовлетворениями между товарищами ( Кодекса) не может составлять его основную, превалирующую цель.Или, например, по условиям «инвестиционного» договора земельный участок, находящийся в собственности заказчика-застройщика, предоставляется инвестору в аренду на основании отдельного договора. Соответственно, именно инвестор после оформления права аренды в отношении земельного участка выступает в качестве застройщика (п.

16 ст. 1 ГрК) и заказчика по самостоятельному договору генерального строительного подряда, заключаемому им с привлеченным инвестором генподрядчиком. В таком случае, правовая квалификация договора в качестве договора строительного подряда вызывает сомнения.То есть на практике участники часто заключают договоры, не предусмотренные гражданским законодательством (непоименованные в ГК РФ договоры).

Поэтому крайне важно определить действительный смысл взаимных обязательств сторон и правовой режим в отношении имущества на период и по окончании строительства.

Интересно, что некоторый «перекос» в судебной практике в этой части, очевидно, послужил одной из причин внесения недавних изменений в ст.

421 ГК РФ о свободе договора (в рамках реформирования ГК РФ, в части новелл, касающихся обязательственного права). Смыслом этих изменений, внесенных в положения о свободе договора, является то, что если сторонами действительно заключен непоименованный в ГК договор, к такому договору правила о поименованных договорах не применяются.

Однако, это не исключает возможности применения правил об аналогии закона (п 1 ст. 6 ГК) к отдельным отношениям сторон по непоименованному договору. Все это необходимо учитывать при структурировании отношений по той или иной модели.2.

Договоры между заказчиком-застройщиком и генподрядчиком (генпроектировщиком)Договоры генерального строительного подряда составляют основу (базис) структуры взаимоотношений между участниками реализации строительного проекта. Без качественного договора подряда получение требуемого результата строительства и удовлетворение, в конечном итоге, потребностей участников (достижение целей) представляется проблематичным.Правовая природа договора подряда («наем работ» в римском праве) состоит в том, что подрядчик обязуется создать и передать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить этот результат работ.К существенным условиям договора строительного подряда относятся предмет, сроки выполнения работ (ст.ст.

702, 708, 740 ГК). Взаимные обязательства сторон договора генподряда обусловлены их зонами ответственности, которые следуют из положений гл. 37 «Подряд» ГК РФ и приведены укрупненно в таблице ниже: Зона ответственности заказчика Зона ответственности генподрядчика — Строительная площадка — Сроки — Разрешение на строительство — Качество — Техническая документация — Материалы и оборудование — Приемка и оплата работ — Безопасность работ — Контроль за строительством — Субподрядчики ВАС РФ в последний период перед прекращением своей деятельности в связи с объединением высших судов, уделил достаточно много внимания договорам строительного подряда.

Остановимся на ключевых правовых позициях высших судов и рекомендациях, которые необходимо учитывать при подготовке договоров генподряда, прежде всего по наиболее важным для сторон условиям – о цене, сроках, качестве, объемах работ.a) Объем работ.

Дополнительные работы При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (ст.

743 ГК). На практике нередко бывают ситуации, когда возникает необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных технической документацией (ТД). К основным причинам можно отнести следующие: (1) подрядчик обнаружил работы, не предусмотренные технической документацией; (2) заказчик внес изменения в техническую документацию.
К основным причинам можно отнести следующие: (1) подрядчик обнаружил работы, не предусмотренные технической документацией; (2) заказчик внес изменения в техническую документацию.

При обнаружении не учтенных в ТД работ и необходимости в связи с этим проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, подрядчик обязан сообщить об этом заказчику.

Невыполнение этой обязанности и выполнение работ в отсутствие согласия заказчика на их выполнение и оплату, лишает подрядчика права требовать от заказчика оплаты таких работ. Исключение — необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п.

4 ст. 743 ГК). Данное правило действует также в случаях, когда выполненные подрядчиком без согласия заказчика дополнительные работы были приняты заказчиком по акту (п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51).Вместе с тем, заказчик вправе самостоятельно вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства (ст. 744 ГК РФ). Внесение изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Соответственно, подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов. [Прим.: К самостоятельным объектам строительства правила о дополнительных работах, предусмотренные п. 3 и 4 ст. 743 ГК, не применяются.]Во избежание спора об оплате дополнительных работ, вызванных внесением заказчиком изменений в ТД в том или ином объеме, либо работ, не включенных в ТД или смету, необходимо предусмотреть в договоре генподряда соответствующие условия о порядке действий и оплаты дополнительных работ.

b) Условия о сроках выполнения работ. Вопросы заключенности договораДо недавнего времени были распространены споры о незаключенности договоров генподряда в связи с отсутствием в них согласованного сторонами условия о сроках выполнения работ. Основанием часто служили формулировки, согласно которым срок был определен путем указания на событие, которое зависит от воли сторон (уплата аванса, передача строительной площадки, технической документации и т.п.).

Формально это противоречило положениям ст. 190 ГК, согласно которым срок может определяться только календарной датой, периодом времени или указанием на событие, которое неизбежно должно наступить.

Поскольку срок выполнения работ является существенным условием договора подряда, суды, установив отсутствие согласования условия о сроке по той причине, что он был определен указанием на событие, не отвечающее признакам неизбежности, признавали такие договоры незаключенными.

Такой подход судов использовался недобросовестной стороной, чтобы избавиться от обязательств по договору и избежать договорной ответственности (нет договора – нет обязательств из него).

Вместе с тем, сторонам договора подряда действительно удобнее «привязывать» срок к выполнению той или иной обязанности (внесение предоплаты, передача площадки, документации и пр.).

Поэтому Президиум ВАС РФ в целях сохранения стабильности гражданского оборота сформировал правовые позиции, согласно которым если начальный момент периода выполнения подрядчиком работ определен указанием на действия заказчика или иных лиц, то предполагается, что такие действия будут совершены в срок, предусмотренный договором, а при его отсутствии — в разумный срок.

Поэтому Президиум ВАС РФ в целях сохранения стабильности гражданского оборота сформировал правовые позиции, согласно которым если начальный момент периода выполнения подрядчиком работ определен указанием на действия заказчика или иных лиц, то предполагается, что такие действия будут совершены в срок, предусмотренный договором, а при его отсутствии — в разумный срок. В таком случае сроки выполнения работ считаются согласованными (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 № 1404/10, п.

6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165). Более того, в настоящее время в ст. 314 ГК внесены соответствующие изменения, разрешающие устанавливать срок исполнения обязательств путем указания на момент исполнения обязанностей другой стороной или на наступление иного события, предусмотренного договором.Все это говорит об определенной либерализации подходов судов и законодателя в вопросах заключенности договоров.

В то же время условия договора о сроках и о порядке их изменения должны носить ясный характер. Другим важным аспектом является вопрос о выполнении работ в отсутствие договора генподряда. На практике нередки ситуации, когда согласование договора затягивается по различным причинам, а работы уже выполняются.

Согласно разъяснениям ВАС РФ, принятие заказчиком результата выполненных подрядчиком в отсутствие договора работ свидетельствует об их потребительской ценности для заказчика и сложившихся между сторонами фактических подрядных отношениях, стоимость работ подлежит оплате. Исключение составляют работы, выполненные в отсутствие государственного (муниципального) контракта. c) Цена договора и оплата работСогласно п.

4 ст. 709 ГК цена работ (смета) может быть приблизительной (open book) или твердой (lump sum).

При отсутствии в договоре иных указаний цена считается твердой.

Твердая цена подразумевает, что заказчик уплачивает подрядчику данную цену за результат работ в целом, вне зависимости от фактически выполненных объемов работ или понесенных подрядчиком затрат. Пункт 6 статьи 709 ГК прямо допускает ситуации, когда при согласовании сторонами договора твердой цены (сметы) полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов предусмотреть было невозможно. Но и в этом случае согласно указанной норме закона заказчик не вправе требовать уменьшения твердой цены, а подрядчик – ее увеличения.Судебная практика по спорам об оплате работ по договорам строительного подряда до недавнего времени была достаточно противоречива.

Однако, последние правовые позиции ВАС РФ в отношении твердой цены говорят о том, что такая цена определяется применительно к согласованному в договоре объему работ, поэтом уменьшение объема фактически выполненных работ влечет соразмерное уменьшение цены. По мнению Президиума ВАС РФ, иной подход противоречил бы принципам возмездности гражданско-правовых договоров, нарушая баланс прав и интересов сторон. Таким образом, даже при наличии в договоре условия о твердой цене, необходимо иметь в виду, что для ее оплаты потребуется подтверждение фактически выполненных объемов, соответствующих смете.

В противном случае цена может быть уменьшена.d) Качество выполненных работ. Приемка работНедостатки качества выполняемых подрядчиком работ могут быть выявлены заказчиком (или специально привлеченным инженером, либо техническим заказчиком) как непосредственно в ходе строительства, так и в ходе сдачи результата работ.

Следует иметь в виду, что организация приемки работ является обязанностью заказчика, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 753 ГК). Соответственно, заказчик несет риски неисполнения обязанности по организации и осуществлению приемки результата выполненных работ, в связи с чем уклонение заказчика от принятия работ не должно освобождать его от их оплаты.

При этом бремя доказывания недостатков качества также возлагается на заказчика.В то же время, ВС РФ подтвердил, что обязанностью подрядчикаявляется сдача результата работ заказчику, сам по себе факт выполнения работ не означает возникновения у заказчика обязанности оплатить их результат, если он не сдан подрядчиком.

Это полностью соответствует прежним разъяснениям ВАС РФ, согласно которым основанием возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ.Таким образом, обязанности заказчика организовать приемку результата работ корреспондирует обязанность подрядчика сдать результат заказчику, без чего оплата работ не может быть осуществлена.

Поэтому отсутствие, например, доказательств направления заказчику уведомления о готовности объекта к сдаче и необходимости принять результат работ может служить основанием в отказе от оплаты.Вместе с тем, сам по себе факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа заказчика от приемки и оплаты работ.

Защита интересов заказчика в этом случае должна осуществляться посредством предъявления подрядчику требований, предусмотренных п. 1 ст. 723 ГК РФ: о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок, соразмерном уменьшении установленной за работу цены или возмещении своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика их устранять предусмотрено в договоре подряда.При подготовке договора генподряда следует также иметь в виду, что несмотря на то, что согласно разъяснениям ВАС РФ акты КС-2 не являются актами приемки отдельных этапов работ по смыслу п. 3 ст. 753 ГК, а лишь подтверждают выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, судебная практика по этому вопросу достаточно противоречива.

Соответственно, вопросы подтверждения выполнения промежуточных работ, проведения текущих взаиморасчетов и сдачи-приемки результата работ должны быть детально прописаны в договоре.В том числе необходимо принимать во внимание правовые позиции ВАС РФ, согласно которым задолженность по оплате работ может быть взыскана на основании актов КС-2, если такой порядок расчетов предусмотрен договором.Кроме того, согласно разъяснениям ВАС и ВС РФ само по себе наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Для целей доказывания наличия недостатков выполненных работ, стоимости работ по их устранению (стоимости ненадлежащим образом выполненных работ, не подлежащих оплате) может быть назначена экспертиза (п.

5 ст. 720 ГК). Соответственно, договор должен содержать механизм ее проведения.В целях минимизации рисков, связанных с утратой возможности предъявления к подрядчику требований, связанных с недостатками качества выполненных работ, в договоре подряда должно быть уделено пристальное внимание вопросам осуществления заказчиком (привлеченной им специализированной организацией) контроля за выполнением работ, а также процедуре сдачи и приемки результата выполненных работ. e) Субподряд и организация строительстваСогласно п. 1 ст. 706 ГК РФ подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично.

В этом случае подрядчик выступает в проекте в качестве генерального подрядчика.

Договором генподряда может быть предусмотрено, что генподрядчик имеет право привлекать к выполнению работ субподрядчиков только с согласия заказчика.

По общему правилу генподрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда (ст. 706 ГК РФ). Поэтому оплата генподрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику (п.

9 информационного письма Президиума ВАС РФ № 51 от 24.01.2000).ГК РФ не исключает возможности самостоятельного привлечения заказчиком субподрядчиков к выполнению отдельных работ. Так, согласно п. 4 ст. 706 ГК РФ с согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами.

В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком. Поскольку привлечение прямых подрядчиков заказчиком в силу п.

4 ст. 706 ГК РФ требует согласия генерального подрядчика, вопрос об организации выполнения работ может быть оговорен сторонами как при заключении договора генерального подряда, так и при получении такого согласия. Эти функции могут быть возложены на генподрядчика либо их может взять на себя заказчик или передать их осуществление от своего имени техническому заказчику (п.

22 ст. 1 ГрК РФ).Схожей является модель, закрепленная в ст.

707 ГК РФ, предусматривающей возможность привлечения заказчиком к выполнению работы нескольких лиц (подрядчиков).

Разница состоит в том, что такие подрядчики являются равными по отношению друг к другу (в отличие от субподрядчика, по отношению к которому генеральный подрядчик выступает в качестве заказчика).

При неделимости предмета обязательства такие подрядчики в силу п. 1 ст. 707 ГК РФ признаются по отношению к заказчику солидарными должниками и соответственно солидарными кредиторами.f) EPC-контракт В международной практике распространены ситуации, когда на генерального подрядчика возлагаются также функции генерального проектировщика (EPC-контракт). В рамках российского законодательства такое совмещение безусловно возможно.

Как правило, такое совмещение аргументировано, например, при реализации крупных инфраструктурных проектов — необходимостью соблюдения сжатых сроков проектирования и строительства.

Вместе с тем, с нашей точки зрения, целесообразно разработку проектной документации и выполнение строительных работ на ее основе поручать разным лицам.

Это позволит исключить возможность недобросовестного поведения генподрядчика при выполнении проектных работ, которое может быть выражено в некой «оптимизации» — применении невыгодных для заказчика проектных решений. На генерального проектировщика в данном случае могут быть возложены функции авторского надзора за строительством (это прямо предусмотрено п.

2 ст. 1259 ГК РФ), а также функции по осуществлению строительного контроля (если для этих целей не привлекается специализированная инженерная организация). Генподрядчик и генпроектировщик должны обладать соответствующими допусками СРО к производству работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Отношения генпроектировщика с заказчиком регулируются заключенным между ними договором на выполнение проектных и изыскательских работ (§ 4 гл.

37 ГК).g) Применение положений FIDICВ российской практике формы ФИДИК рассматриваются в качестве документов, унифицирующих обычаи делового оборота, связанные с выполнением строительных и инженерных работ, которые могут применяться лишь в части, не противоречащей нормам законодательства РФ, и с учетом иных условий договора. Оптимальной, с нашей точки зрения, является не адаптация форм ФИДИК к условиям реализации проекта на территории России, а использование (инкорпорирование) содержащихся в них отдельных правовых конструкций в договорах, структурируемых по российскому праву. На сегодняшний день российские суды достаточно лояльно относятся к использованию известных ФИДИК конструкций, прямо не предусмотренных российским правом, но не противоречащих ему.

В качестве примера можно привести судебную практику разрешения споров, связанных с таким способом обеспечения исполнения обязательств подрядчика, как «гарантийное удержание» (Retention Money).

Российские банки также учитывают предусмотренные проформами ФИДИК виды банковских гарантий (тендерная гарантия (Tender Security), гарантия авансового платежа (Advance Payment Guarantee), гарантия платежа заказчика (Payment Guarantee by Employer) и др.) и включают их в состав предлагаемых клиентам продуктов.

То же самое можно сказать о предложениях по комплексному страхованию строительных рисков на рынке страховых услуг.

С учетом изложенного, структурирование договора, оформляющего отношения сторон в сфере капитального строительства, целесообразно основывать на принципе инкорпорирования в разрабатываемый контракт приемлемых и обеспечивающих защиту интересов сторон юридических механизмов и конструкций, используемых в стандартизированных формах международных контрактов, с их адаптацией к особенностям реализации проекта с учетом национального законодательства (включая публично-правовые нормы) и актуальной судебной практики.3.

Договоры между заказчиком-застройщиком и техническим заказчиком, инженерной организациейСогласно п.п. 22 ст. 1 ГрК техническим заказчиком является лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика:- заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства;- подготавливает задания на выполнение указанных видов работ;- предоставляет подрядчикам необходимые для выполнения ими работ материалы и документы;- утверждает проектную документацию; — подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию;- осуществляет иные функции, предусмотренные ГрК.ГрК допускает возможность осуществления функций технического заказчика застройщиком самостоятельно.

Отношения между застройщиком и техническим заказчиком квалифицируются в судебной практике в зависимости от условий заключенного между ними договора. Когда такой договор предусматривает осуществление техническим заказчиком юридических и фактических действий от имени и за счет застройщика, отношения квалифицируются как агентские.

Договоры, в соответствии с которыми техническому заказчику поручается осуществление функций контроля и технического надзора за строительством, квалифицируются судами как договоры возмездного оказания услуг. В случаях, когда условия договора предусматривают как осуществление техническим заказчиком от имени и за счет инвестора юридических и фактических действий, так и оказание иных услуг, судебная практика оценивает такие договоры как смешанные (п. 3 ст. 421 ГК РФ), включающие элементы договора агентирования и элементы договора возмездного оказания услуг.Представляется, что к отношениям между застройщиком и техническим заказчиком, структурированным по модели, предусмотренной п.

22 ст. 1 ГрК РФ, должны применяться нормы главы 52 ГК РФ «Агентирование», а также главы 49 ГК РФ «Поручение», поскольку по смыслу п. 22 ст. 1 ГрК РФ технический заказчик в отношениях с третьими лицами при реализации проекта действует от имени застройщика.

Вместе с тем, не исключено структурирование отношений с техническим заказчиком по модели договора комиссии (гл. 51 ГК).Согласно п. 1 ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.В соответствии со ст.

53 ГрК строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. Если строительство осуществляется застройщиком не самостоятельно, а с привлечением генподрядчика, строительный контроль также осуществляется застройщиком или техническим заказчиком.

Выполнение функций строительного контроля может быть поручено третьему лицу (специализированной организации). Для осуществления авторского надзора за строительством застройщиком или техническим заказчиком привлекаются автор проекта и другие разработчики проектной документации.В гражданско-правовом смысле привлеченное застройщиком или техническим заказчиком для осуществления строительного контроля лицо является инженером (ст. 749 ГК РФ). При этом функции инженера (осуществление строительного контроля) могут выполняться и самим техническим заказчиком (п.

2 ст. 53, п. 22 ст. 1 ГрК). Договор между заказчиком строительства и инженером, в соответствии с которым инженер осуществляет контроль и надзор за строительством, как следует из ст.

749 ГК РФ, является договором возмездного оказания услуг.При стуктурировании отношений с техническим заказчиком или инженерной организацией по модели, содержащей элементы договора об оказании услуг, необходимо четко определить условия, когда соответствующие услуги считаются оказанными, как они оплачиваются, а также установить ответственность за неоказание (некачественное оказание) тех или иных услуг (некачественный контроль и надзор за строительством и пр.).Кроме того, целесообразно использовать такие новеллы ГК РФ в части обязательственного права, как, например, плата за отказ от договора (п.

3 ст. 310 ГК), которая может быть использована в качестве некой компенсации экономических потерь застройщика в случае одностороннего отказа исполнителя от договора, не связанного с нарушением застройщиком своих обязательств.Распространенной ошибкой является стремление возложить на технического заказчика ответственности за обязательства генерального подрядчика (сроки и качество). В этом случае возникают риски переквалификации отношений с техническим заказчиком в подрядные (постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.12 №1456/12).

Следствием этого может быть ответственность застройщика перед техническим заказчиком (генподрядчиком) за исполнение обязательств заказчика, предусмотренных гл. 37 ГК и утрата возможности предъявления специальных требований к техническому заказчику в отношении оказания им услуг по контролю и надзору за строительством.Ввиду изложенного только четкая структура договорных отношений между участниками проекта и правильное с точки зрения законодательства распределение функций позволит минимизировать риски инвестора и застройщика.

Ответственность за организацию строительства, сроки выполнения работ и их качество несет генеральный подрядчик. Попытки переложить эту ответственность на технического заказчика чреваты ослаблением структуры договорных отношений в целом и влекут для инвестора дополнительные риски.Технический заказчик привлекается в проект для выполнения по сути функций заказчика.

Если нарушение сроков строительства или ненадлежащее качество работ вызваны обстоятельствами, за которые отвечает не генеральный подрядчик, а заказчик (несвоевременная передача площадки для строительства, разрешения на строительство и т.п.), застройщик может предъявить соответствующие требования к техническому заказчику.

Здесь и далее под заказчиком-застройщиком (заказчиком, застройщиком) понимается лицо, отвечающее признакам, определенным п.п. 16 ст. 1 ГрК См. также ст. 4 Закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ

«Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений»

Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» См., например, Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2013 года № 13096/12 Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» Постановление Президиума ВАС от 20.09.11 № 1302/11 В ред.

Закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165, постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 1302/11 Постановления Президиума ВАС от 28.05.13 № 18045/12, от 04.06.13 № 37/13, Информационное письмо от 25.02.14 № 165 (п. 7), определения ВС РФ от 21.01.15 № 308-ЭС14-2538, от 13.03.15 № 307-ЭС14-4768 Постановления Президиума ВАС от 13.05.2014 № 19371/13 и от 22.04.2014 № 19891/13 Постановление Президиума ВАС от 03.12.2013 № 10147/13 Постановление Президиума ВАС от 27.03.2012 № 12888/11 Определение ВС РФ от 09.02.15 № 309-ЭС14-1949 П.

8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 Постановление Президиума ВАС от 27.03.12 № 12888/11 П.

18 Информационного письма Президиума ВАС от 24.01.2000 № 51 Постановления Президиума ВАС РФ от 29.03.11 № 14344/10, от 09.03.11 № 13765/10 П. 12 Информационного письма Президиума ВАС от 24.01.2000 № 51; постановление Президиума ВАС от 22.04.14 № 19891/13; определение ВС РФ от 24.12.14 по делу № 310-ЭС14-2757 См., например п. 2 ст. 743 ГК. Кроме того, в настоящее время в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ нормативно закреплен термин «контракт жизненного цикла», под которым понимается контракт, предусматривающий закупку товара или работы, последующие обслуживание, эксплуатацию в течение срока службы, ремонт, утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.04.2012 по делу № А79-2134/2011; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.09.2012 по делу № А33-10493/2011; Постановление ФАС Московского округа от 08.02.2012 по делу № А40-45689/11-56-367 и др.

Согласно Положению по проведению строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (СДОС-03-2009), принятому решением Наблюдательного совета ЕС ОС Ростехнадзора от 20.07.2009 N 30-БС, авторский надзор отнесен к одному из видов строительного контроля. Аналогичная позиция выражена, например, в письме Минрегиона РФ от 30.04.2010 № 17906-ИП/08.

Нормативные акты: Функции технического заказчика

22) технический заказчик — юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности (далее также — функции технического заказчика).

Функции технического заказчика могут выполняться только членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных частью 2.1 статьи 47, частью 4.1 статьи 48, частями 2.1 и 2.2 статьи 52, частями 5 и 6 статьи 55.31 настоящего Кодекса; Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:7.2 Базовые функции технического заказчика и лица, осуществляющего строительство, при производстве пусконаладочных работ

Договор оказания услуг технического заказчика (в строительстве)

д.; — организовать постоянную проверку наличия документов, подтверждающих качество материалов и изделий, используемых при производстве работ; — выявить все несоответствия, проблемы; — внести предложения по их устранению; — установить контроль за своевременным устранением недостатков в работах; — не допускать необоснованного превышения сметной документации; — отражать результаты проводимого технического надзора в [вписать нужное], с указанием всех обнаруженных нарушений технических условий, виновных лиц, требований, направленных к их устранению; — взаимодействовать с органами местного самоуравления, контролирующими и надзирающими организациями по вопросам, связанным с выполнением работ по настоящему договору; — осуществлять взаимодействие с органами местного самоуправления; — гарантировать соблюдение экономических интересов Заказчика; — контролировать соблюдение сроков проведения строительства; — осуществить заключительный этап контроля выполненных работ перед сдачей объекта Заказчику; — консультировать Заказчика по всем вопросам, связанным с настоящим договором; — выполнять все работы на высоком профессиональном уровне; — гарантировать качество выполняемых функций Технического Заказчика.

Революция в техническом заказе

от 3 июля 2016 г. N 372-ФЗ в были внесены обширные изменения, которые можно сравнить по масштабности с реформой гражданского законодательства.

К примеру, при выполнении определённых условий теперь в некоторых случаях нет необходимости вступать в саморегулируемую организацию (СРО). Но некоторые из этих поправок ещё не до конца осознаны как участниками рынка, так и надзорными органами.

Одними из самых существенных нововведений, которые могут перекроить структуру строительной отрасли, являются изменения в институте технического заказа.

Разберёмся с определениями В соответствии с ГрК РФ

«технический заказчик — юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности»

.

Законодатель ввёл новый термин, в котором назвал перечисленные виды деятельности — функциями технического заказчика. По своей юридической сути договор на выполнение функций технического заказчика является в зависимости от точки зрения — непоименованным либо смешанным (скорее) договором, представляющим собой смесь договора возмездного оказания услуг и агентского договора.

Такой вывод можно сделать, обратившись к определениям обоих договоров. Согласно ГК РФ

«По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность)»

. Как видно, определение вполне соотносится с тем, что должен выполнять технический заказчик — совершать определенные действия, предусмотренные градостроительным законодательством, и по факту вести профессиональную деятельность в качестве квалифицированного заказчика (ранее законодательство оперировало термином «заказчик-застройщик»).

Но это всего лишь часть сущности указанного договора. Как видно из определения технического заказчика, это юридическое лицо, которое, во-первых, уполномочено застройщиком на выполнение этой деятельности, и во-вторых, выполняет эту деятельность от имени застройщика.

То есть классический агентский договор по модели поручения, поскольку согласно ГК РФ

«По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала»

. А как уточняет ГК РФ к агентским отношениям в зависимости от того, действует агент от имени принципала или от своего имени, применяются соответственно правила о договорах поручения или комиссии. Что теперь под запретом Что ж, с юридической сутью мы определились.

Но это всё встречалось и в предыдущих версиях градостроительного законодательства.

В чём же «революционность» такого более подробного регулирования? Дело в том, что всё тот же ГрК РФ императивно установил, что функции технического заказчика могут выполняться только членом соответствующей саморегулируемой организации. На первый взгляд это не вызывает вопросов.

Подумаешь, законодатель всего лишь предусмотрел, что если профессиональный строитель работает в качестве технического заказчика, то он должен соответствовать определенным стандартам. Но всё оказалось сложнее. Формулировка ГрК РФ говорит нам не о том, что технический заказчик должен быть членом СРО. Данная норма устанавливает определение функций технического заказчика, и перечисляет что к этому относится.

А уже затем следует дополнение, что членства в СРО требует не статус технического заказчика, а само по себе выполнение этих функций. Давайте вернёмся к тому, на что потребуется членство в СРО: 1. Заключение договоров. 2. Подготовка заданий.

3. Предоставление материалов и документов. 4. Утверждение проекта. 5. Подписание документов, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию. 6. Иные функции, предусмотренные ГрК РФ.

Как происходил обычно договорной процесс у заказчика, который не являлся профессиональным застройщиком со своими строительными подразделениями? Заключался договор генерального подряда с выигравшей на тендере компанией и иногда отдельный договор генерального проектирования. Теперь же, исходя из буквального толкования норм ГрК РФ, заказчик не имеет право этого сделать, если он не состоит в СРО с допуском к соответствующим видам работ.

Для заказчика (в терминах ГрК РФ застройщик), который не является профессиональным строителем, наличие технического заказчика — прямое требование закона, и всё, что может сделать такой застройщик — подписать договор с техническим заказчиком, который и будет дальше заключать договор генерального подряда и проектирования, либо отдельные договоры подряда. Разумеется, застройщик может осуществлять функции технического заказчика самостоятельно, но для этого он должен состоять в СРО.

Разъяснения профильных ведомств уже были даны (к примеру, Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 8 февраля 2017 г.

N 3762-АЕ/02). Формально давая застройщику выбор, закон не даёт ему выбора избежать затрат — потратить придётся либо на технического заказчика, либо на вступление в СРО, что кроме существенного взноса в компенсационный фонд влечёт за собой и затраты на найм в штат необходимых специалистов, квалификацию которых требуется подтвердить.

При этом если планируется и стройка, и проектирование, и изыскания, то застройщик по сути должен вступить в три (!) СРО и нанять тройное количество специалистов.

В общем, экономический вывод из этого только один — стоимость любого строительства вырастает автоматически. Что делать генподрядчикам Не менее сложным выглядит вопрос и со стороны генподрядчика.

Достаточно часто застройщиками заключался единственный договор генерального подряда, по которому генподрядчик по сути совмещал функции технического заказчика с функциями лица, осуществляющим строительство. Теперь же исходя из комплексного анализа , , ГрК РФ необходимым является заключение отдельного договора технического заказчика. При этом не забывайте, что застройщик не может напрямую заключить договор генерального подряда, если он не состоит в СРО.

Это не является проблемой, если у генподрядчика есть несколько разных юридических лиц, каждое из которых является членом СРО. Но содержать несколько таких юридических лиц достаточно ресурсоёмкая задача. А если генподрядчик один? Может ли он заключить договор сам с собой по сути?

Понятно, что непосредственно как генподрядчик он будет являться только одной стороной договора, тогда как на другой стороне он будет участвовать в качестве представителя, и по модели поручения по сути второй стороной будет являться застройщик. К примеру, ООО «Ромашка» в качестве технического заказчика от имени застройщика заключает договор с ООО «Ромашка» как с подрядчиком. По сути, многие юристы сталкивались с одними и теми же подписантами не раз.

К примеру, когда у двух разных компаний один и тот же генеральный директор. Несмотря на совпадение подписантов — стороны договора разные.

Соответственно формально не является чем-то невозможным и подписанием генеральным директором как физическим лицом договора с компанией, в которой он является генеральным директором.

Но как на такое юридическое «издевательство» будут смотреть контролирующие органы — большой вопрос. При этом давайте не забывать про запреты ГК РФ, которые позволяют признать такую сделку недействительной (хотя нарушения интересов по сути здесь нет). Можно ли что-то поменять? Необходимо сделать небольшое отступление и про саму схему договора технического заказа.

Как мы уже поняли, это смешанный договор на основе двух достаточно популярных гражданско-правовых конструкций. Можем ли мы этот механизм подправить?

Давайте разберёмся. Как нам говорит ГК РФ

«Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом»

, а ГК РФ дополняет, что «Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом».

Заключение договора, пусть и в такой специфической отрасли, как строительство со своим отдельным , регулируется всё же нормами гражданского права.

Но если мы обратимся к ГК РФ:

«Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения»

. Вернёмся к определению технического заказчика.

Вспомним, юридическое лицо — уполномочено застройщиком и действует от имени застройщика. Без вариантов. То есть если подразумевается выполнение функций технического заказчика, то по договору (если этим не занимается непосредственно сам застройщик) это должен быть именно агентский договор по модели поручения.

Непонятно, специально или невольно, но законодатель, запуская реформу , достаточно грубо вмешался в сферу регулирования отношений, за которые отвечает , и по факту поставил под запрет достаточно распространённую схему, когда технический заказчик действует от своего имени, а не от имени заказчика. То есть агентский договор по модели комиссии.

Теперь стороны не могут выбирать удобную для них конструкцию, когда все работы принимает техзаказчик, а потом передаёт готовый результат застройщику. С момента изменения ГрК РФ все отношения юридически завязываются напрямую на застройщика. Даже если принять идею, что обязательное наличие технического заказчика при строительстве, это неизбежное благо, но теперь застройщик не может оградиться от претензий множества подрядчиком на объекте, потому что технический заказчик в рамках такой конструкции выступает всего лишь представителем, поскольку согласно ГК РФ

«права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя»

.

Кому предъявлять претензии? Возникает и не менее интересный вопрос, касающийся формулировки функции технического заказчика. И если утвердить проект или дать задание подрядчикам технический заказчик вполне может от имени заказчика, по сути облекая непрофессиональные пожелания заказчика в квалифицированные указания строителя, то применение функции технического заказчика к заключению договора вызывают вопросы как раз исходя из модели поручения.

Договор заключают его стороны. Кем бы ни являлся представитель стороны, уполномоченный на подписание договора, договор заключает именно сторона. И одновременное указание на то, что технический заказчик не может заключить договор от своего имени, а заключает его от имени заказчика, лишено какого-либо смысла и полностью противоречит общей части обязательственного права.

Это не просто теоретический спор, а весьма серьёзный практический момент. В данный момент конструкция договора на выполнение функции технического заказчика не выдерживает никакой критики.

Возможно, законодатель хотел сказать, что договор с подрядчиком заключается техзаказчиком, который действует в интересах заказчика. То есть то же самое, что происходит в агентском договоре по модели комиссии. Но императивная формулировка «от имени» однозначно отвергает такую схему.

Кто же тогда является стороной заключённого договора подряда?

Кому предъявлять претензии? Техническому заказчику, который заключил договор, но не сам, либо к застройщику, который этот договор не заключал, так как это функция технического заказчика и за него это сделало другое лицо? Если мы обратимся к ГрК РФ, то увидим, что

«Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства»

.

То есть законодатель вполне себе признаёт наличие договоров, заключённых непосредственно с техническим заказчиком. Так что тогда означает эта неизвестная формула «заключает от имени застройщика»?

Путаницы добавляет от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ

«Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»

, который регулирует частично градостроительной деятельность. В рамках данного закона застройщик является инвестором, а вот заказчиком согласно п.

3 ст. 4

«уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию »

, то есть по сути это и есть технический заказчик. Но более интересен второй абзац данного пункта:

«Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором»

. Непонятно, как теперь соотносить данную норму и норму .

Потому что ГрК РФ запрещает выступать техническому заказчику от своего имени, то есть распоряжается именно застройщик. Является ли это запретом договорных условий на распоряжение капитальными вложениями?

Потому что пока это выглядит так, что норма об инвестиционной деятельности превращается в недействующую. Что делать К сожалению, пока количество вопросов у практикующих юристов только накапливается.

В любом случае, есть несколько вещей, которые понимаются всеми участниками рынка совершенно точно и недвусмысленно. 1. Если застройщик не является профессиональным строителем, то для осуществления строительства после 01 июля 2017 года (дата введения изменений) он обязан привлечь профессионального технического заказчика, который состоит в соответствующих саморегулируемых организациях.

Риски иного подхода колоссальны, поскольку надзорный орган может отказать в вводе здания в эксплуатацию, так как застройщик не имел права самостоятельно утверждать проект или проводить строительный контроль. 2. Чтобы не вызывать споры с контролирующими органами или другими участниками строительного рынка, заранее определите для себя модель отношений.

Либо настаивайте на том, что в заключаемых с подрядчиками техническими заказчиком договорах последний будет указан не как сторона, а как представитель. Желательно указать формулировку по типу: «ООО «Ромашка», именуемое Техзаказчик, действующего на основании договора технического заказа от имени и за счёт ООО «Василёк», именуемого Застройщик».

Несмотря на перечисленные выше в статье несуразности, данная формулировка по сути дублирует определение технического заказчика из ГрК РФ и всех недовольных отсылает к законодателю. Либо применяйте второй подход — заключение договоров техзаказчиком самостоятельно.

То есть по сути в обход определения, установленного ГрК РФ, применяете модель комиссии. Никакой судебной практики, к сожалению, до сих пор не появилось, поэтому каждый контрагент вынужден сегодня действовать на свой страх и риск.

Последние новости по теме статьи

Важно знать!
  • В связи с частыми изменениями в законодательстве информация порой устаревает быстрее, чем мы успеваем ее обновлять на сайте.
  • Все случаи очень индивидуальны и зависят от множества факторов.
  • Знание базовых основ желательно, но не гарантирует решение именно вашей проблемы.

Поэтому, для вас работают бесплатные эксперты-консультанты!

Расскажите о вашей проблеме, и мы поможем ее решить! Задайте вопрос прямо сейчас!

  • Анонимно
  • Профессионально

Задайте вопрос нашему юристу!

Расскажите о вашей проблеме и мы поможем ее решить!

+